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Kein Werklohn trotz jahrelanger Benutzung / Eine vereinbarte formelle Abnahme sollte durchgeführt werden

Veröffentlicht am: 18.06.2016 | Von: RA Werner Faltenbacher

Die Abnahme eines Bauwerkes ist für die am Bauvertrag Beteiligten von  erheblicher Bedeutung. Erst nach der durchgeführten Abnahme beginnt beispielsweise die vereinbarte Gewährleistungsfrist zu laufen. Ebenso - und dies ist wohl das wichtigste für den Bauunternehmer - kann er seinen noch offen stehenden Werklohn aus der Schlussrechnung nur dann fordern, wenn eine  Abnahme vorliegt. Hierbei kann es für den Werkunternehmer zu nicht unerheblichen Schwierigkeiten kommen, wenn zwischen den Parteien vertraglich eine so genannte förmliche Abnahme vereinbart wurde.

Bei einer förmlichen Abnahme wird ein Protokoll gefertigt, in das etwaige Vorbehalte wegen bekannter Mängel und wegen Vertragsstrafen aufzunehmen sind. Ebenso sind in das Protokoll etwaige Einwendungen des Auftragnehmers aufzunehmen.
Die förmliche Abnahme kann zwischen den Parteien in jedem Werkvertrag vereinbart werden. Ist die VOB/B. vereinbart, kann sie von einer Partei jederzeit beantragt werden, auch wenn sie im Vertrag nicht erwähnt ist.

Häufig kommt es nun vor, dass vertraglich zwar eine solche förmliche Abnahme vereinbart wurde, diese jedoch dann- aus welchen Gründen auch immer - nicht durchgeführt wird.
Zwar ist es möglich, dass der Bauunternehmer mit der Argumentation durchdringen kann, dass die förmliche Abnahme lediglich "vergessen "wurde. Hierbei ist es jedoch problematisch, ob diese Argumentation von den Gerichten anerkannt wird, wobei allein der Ablauf einer gewissen Zeitspanne - mindestens sechs Monate - nicht genügt, sondern auch noch andere Umstände ins Feld geführt werden müssen, aus denen ersichtlich ist, dass es sich um ein reines Vergessen von beiden Parteien handelt.

Hat allerdings der Auftraggeber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er mit der Leistungen des Bauunternehmers auf Grund vorliegender Mängel nicht einverstanden ist, bleibt die förmliche Abnahme weiter Voraussetzung für den Werklohnanspruch. So hatte das OLG Hamm beispielsweise - bestätigt durch den BGH – vor kurzem entschieden, dass selbst bei einer sechsjährigen Ingebrauchnahme eines Gebäudes noch nicht von einer Abnahme ausgegangen werden kann, wenn der Auftraggeber Mängel geltend gemacht hat und solche auch tatsächlich vorliegen. Weiter wird in dieser Entscheidung nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass an die Feststellung eines Verzichts der Parteien an die förmliche Abnahme erhebliche Anforderungen zu stellen sind.

Da ein Teil der Rechtsprechung bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme darüber hinaus auch eine Abnahmefiktion nach § 12 Nr. 5 VOB/B nicht zulässt, bedeutet dies nicht mehr und nicht weniger, als dass bei vorliegen tatsächlicher Mängel eine Werklohnklage des Unternehmers selbst nach so einer langen Zeit der Ingebrauchnahme  scheitert, der Anspruch ist in diesem Fall noch nicht fällig.
Nur dann, wenn der Auftraggeber zu Unrecht  Mängel geltend macht beziehungsweise lediglich geringfügige Mängel vorliegen, kann dem Auftraggeber mit dem Instrument der konkludenten Abnahme noch weitergeholfen werden, damit er seinen Werklohnanspruch durchsetzen kann.

Zusammenfassend ist deswegen festzustellen, dass dann, wenn zwischen den Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart wurde, beide Parteien, insbesondere jedoch der Unternehmer, großen Wert darauf legen sollten, diese dann auch durchzuführen.