Abrechnung auf Basis eines Gutachtens ohne Mangelbeseitigung bei Werkverträgen nicht mehr zulässig - BGH gibt jahrzehntelange Rechtsprechung auf.
Ab sofort kann der Auftraggeber, der ein mangelhaftes Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, im Rahmen eines Schadensersatzanspruches gegen den Unternehmer seinen Schaden nicht mehr fiktiv, zum Beispiel anhand eines Gutachtens, abrechnen.
Mit seiner Entscheidung vom 22.02.2018 VII ZR 46/17, die er zwischenzeitlich mehrfach bestätigt hat, hat der BGH eine über Jahrzehnte währende Rechtsprechung aufgegeben.
Vor dieser Entscheidung war es oftmals so, dass der Auftraggeber eines Bauvorhabens einen Baumangel durch einen Sachverständigen feststellen hat lassen. Anstatt den Mangel beseitigen zu lassen, hat sich der Auftraggeber dann jedoch dazu entschieden, mit dem Mangel zu leben und vom Auftragnehmer den vom Sachverständigen für die Mängelbeseitigung festgesetzten Geldbetrag zu verlangen. Dieser Betrag wurde von den Gerichten regelmäßig auch zugesprochen. Mit der oben genannten Entscheidung fällt diese Möglichkeit in Zukunft weg, der BGH lässt diese fiktive Abrechnung nun nicht mehr zu.
Damit ist allerdings natürlich nicht gesagt, dass der Auftraggeber nunmehr keinen Schaden für den ja tatsächlich bestehenden Mangel mehr geltend machen kann. Es muss insoweit nunmehr aber eine anderweitige Berechnung erfolgen. Der BGH hat insoweit dem Auftraggeber folgende grundsätzliche Möglichkeiten der Schadensberechnung im fiktiven Abrechnungsfall aufgezeigt:
1. Der Auftraggeber kann den Schaden in der Weise bemessen, dass im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert, der durch das Werk geschaffenen Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt. Mit anderen Worten: Der Schaden besteht dann „nur“ in der Wertdifferenz zwischen der mangelhaften und der mangelfreien Sache. Gerade beispielsweise bei optischen Mängeln kann dies ein weitaus geringerer Betrag sein als derjenige, der für die Mängelbeseitigung aufgewendet werden müsste.
2. Hat der Auftraggeber die - mangelhafte- Sache in diesem Zustand veräußert, kann er den Schaden selbstverständlich auch nach dem konkreten Mindererlös bemessen.
3. Eine weitere Möglichkeit besteht darin, dass der Auftraggeber als Ausgleich die Vergütung mindern kann. Hierbei berechnet sich dann die Minderung jedoch nicht – wie in der Vergangenheit – anhand der Mängelbeseitigungskosten. Der BGH fügt insoweit an, dass hier beispielsweise eine Schadensbemessung anhand der Vergütungsanteile in Betracht käme, die auf die mangelhafte Leistung entfallen.
Auch insoweit wird sich in den meisten Fällen ein bei Weitem niedriger Betrag ergeben.
Ausdrücklich ist jedoch anzumerken, dass selbstverständlich der Auftraggeber weiterhin die Mängelbeseitigung verlangen kann. Insoweit kann er auch einen Vorschuss geltend machen.
Festzustellen ist, dass diese Änderung der Rechtsprechung auch für bereits bestehende Werkverträge, die ab 01.01.2002 abgeschlossen sind, gültig ist. Insbesondere vertritt der BGH die Auffassung, dass auch in laufenden Prozessen diese neue Rechtsprechung bereits zu berücksichtigen ist. Dem Auftraggeber, der in laufenden Prozessen seinen Anspruch auf die fiktive Abrechnung gestützt hat, ist insoweit Gelegenheit zu geben, auf diese Rechtsprechung zu reagieren. Beispielsweise kann der Auftraggeber in diesen Fällen auch auf eine Vorschussklage umstellen oder aber den Schaden wie oben angegeben auf anderweitige Weise berechnen, hierzu muss ihm das Gericht die Zeit und Möglichkeit geben.
Wichtig in diesem Zusammenhang ist auch, dass diese Rechtsprechung auch gegenüber Ansprüchen gegen Architekten Gültigkeit besitzt hinsichtlich der von diesen zu vertretenden Planungs- und Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben.
Fazit: Insbesondere Bauherren, die sich derzeit bereits in einem Prozess befinden, mit dem sie fiktive Mängelbeseitigungskosten geltend machen, müssen unverzüglich reagieren. Auch Bauherren, die vor einem Prozess stehen, müssen überlegen, welche Ansprüche sie nun geltend machen wollen, ob sie tatsächlich weiter fiktiv abrechnen oder aber sich unter Berücksichtigung dieser neuen Ausgangslage doch lieber dazu entscheiden, den Mangel beseitigen zu lassen. Beratungsbedarf ist auch hier dringend geboten.