Vielfach wird bei der Einstellung im Arbeitsvertrag eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart, innerhalb derer das Arbeitsverhältnis mit einer Zwei-Wochen-Frist gekündigt werden kann. Die gesetzliche Grundlage hierfür ist § 622 Abs. 3 BGB. Des Öfteren wird die Probezeit zusätzlich mit einer zeitlichen Befristung des Arbeitsverhältnisses kombiniert.
Die Probezeit dient der Erprobung des Arbeitnehmers. Sie ist unzulässig, sofern es einer Erprobung nicht bedarf (z. B. wenn bereits ein Arbeitsverhältnis mit gleicher oder vergleichbarer Tätigkeit bestand).
Immer wieder besteht Streit, ob eine zulässige Dauer der Probezeit vereinbart wurde. Das Gesetz sieht eine Probezeit von „längstens“ 6 Monaten vor. Teilweise wurde vertreten, dass je nach Tätigkeit, unter Berücksichtigung des Einzelfalls, gegebenenfalls nur eine kürzere Probezeit vereinbart werden darf. Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG), Urteil 24.01.2008 - 6 AZR 519/07, ist eine Probezeit von 6 Monaten i. d. R. nicht zu beanstanden.
Arbeitsverträge enthalten fast immer Kündigungsfristen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die teilweise deutlich länger sind als 2 Wochen. Sofern sich aus der vertraglichen Regelung nicht unmissverständlich ergibt, dass die längeren Kündigungsfristen nicht für die Probezeit gelten, hat das BAG entschieden (Urteil vom 23.03.2017 – 6 AZR 705/15), dass die längeren Kündigungsfristen zur Anwendung kommen.
Da es sich bei den arbeitsvertraglichen Regelungen zur Probezeit um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, gilt in der Regel bei deren Unwirksamkeit die gesetzliche Regelung (d. h. die gesetzlichen Kündigungsfristen).
Am 31.07.2019 ist die Richtlinie 2019/1152 über transparente unvorhersehbare Arbeitsbedingungen in der Europäischen Union in Kraft getreten. Art. 8 der Richtlinie enthält Regelungen über die Probezeit. Hier ist insbesondere in Art. 8 Abs. 2 geregelt, dass die Dauer der Probezeit bei befristeten Arbeitsverhältnissen im Verhältnis zu der erwarteten Vertragsdauer und der Art der Tätigkeit stehen muss. Dies betrifft insbesondere Arbeitsverhältnis mit einer Befristung von weniger als 12 Monaten. Hier wird in Zukunft genauer zu prüfen sein.
Sollten Arbeitnehmer keine Kündigung in der Probezeit erhalten, ist grundsätzlich zu prüfen, inwieweit die Probezeit wirksam vereinbart wurde und nicht eventuell eine längere Kündigungsfrist und eine Bezahlung des Lohnes bis zum Ablauf der längeren Kündigungsfrist zu erfolgen hat. Höchst vorsorglich sollte dies innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung arbeitsgerichtlich geltend gemacht werden. Anzuraten ist insoweit eine anwaltliche Beratung. Auch Arbeitgeber sollten sich bei der Einstellung von Arbeitnehmern Gedanken darüber machen, ob sie nicht anstatt oder zusätzlich zu einer Probezeit eine Befristung mit aufnehmen.