Die Antwort ist: Ja, aber!
Grundsätzlich muss zunächst unterschieden werden zwischen den Fällen, in denen das Kündigungsschutzgesetz zur Anwendung kommt und den Fällen, in denen mangels der Voraussetzungen das Kündigungsschutzgesetz nicht zur Anwendung kommt (keine Betriebszugehörigkeit von sechs Monaten oder der Betrieb beschäftigt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Lehrlinge bzw. mehr als fünf Altarbeitnehmer, welche am 31.12.2003 schon beschäftigt waren).
Findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung, ist eine Kündigung möglich. Ist das Kündigungsschutzgesetz jedoch anwendbar, sind Besonderheiten zu beachten:
Voraussetzung für die betriebsbedingte Kündigung ist der dauerhafte Wegfall des Beschäftigungsbedarfs. Sofern der Arbeitgeber Kurzarbeit beantragt, bringt er zum Ausdruck, dass seiner Auffassung nach ein vorübergehender erheblicher Arbeitsausfall im Sinne des § 96 Abs. 1 SGB III vorliegt.
Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 23.02.2012, AZ: 2 AZR 548/10, entschieden, dass trotz Kurzarbeit eine betriebsbedingte Kündigung möglich ist, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung die Prognose, dass der Arbeitsplatz objektiv dauerhaft wegfällt, berechtigt ist. Wird im Betrieb Kurzarbeit geleistet, spricht dies zunächst gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf. Eine Kündigung ist dann nur möglich, wenn der Beschäftigungsbedarf für einzelne von der Kurzarbeit betroffene Mitarbeiter aufgrund weiterer, später eingetretener Umstände (die bei Einführung der Kurzarbeit noch nicht bekannt waren) dauerhaft entfällt.
Im Kündigungsschutzprozess trifft den Arbeitgeber in diesen Fällen eine gesteigerte Darlegungs- und Beweislast. Die Kurzarbeit stellt ein Indiz dar, dass gerade kein dauerhafter Wegfall der Beschäftigung vorliegt. Dieses Indiz muss der Arbeitgeber durch einen detaillierten Sachvortrag entkräften, der auf Umstände gestützt werden muss, die erst nach Einführung der Kurzarbeit aufgetreten oder erkennbar geworden sind. Oft ist dies für den Arbeitgeber ein Problem, wenn sich die Situation im Vergleich zur Beantragung der Kurzarbeit nicht wesentlich geändert hat.
Bei einer Kündigung trotz Kurzarbeit ist daher zu überlegen, ob nicht innerhalb der Frist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Kündigungsschutzklage erhoben werden sollte. Arbeitgeber sollten bei Beantragung der Kurzarbeit darauf achten, ob nicht Arbeitsplätze gänzlich wegfallen. Derartige Arbeitsplätze sind dann nicht in die Kurzarbeit mit einzubeziehen, um prozessualen Problemen zu entgehen. Weiterhin ist auch darauf hinzuweisen, dass spätestens mit Ausspruch der Kündigung die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Kurzarbeitergeld wegfallen und bei Weiterbezug Rückzahlungen drohen. Jedenfalls empfiehlt sich eine Beratung durch einen arbeitsrechtlich versierten Anwalt, idealerweise durch einen Fachanwalt für Arbeitsrecht